Norma do Conselho Federal de Medicina sobre recusa de pacientes a tratamentos e intervenções está no STF

  O Conselho Federal de Medicina editou a Resolução CFM n. 2.232/2019, publicada no DOU em 16.09.2019. Essa norma foi objeto de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 642) no Supremo Tribunal Federal.
   Pela leitura do texto da normativa, percebe-se que a resolução garantiu o direito do paciente maior, plenamente capaz, adulto, consciente e orientado, de recusar ao tratamento médico a ele proposto (art. 1 e 2).  Logo, o médico, diante da recusa desse paciente, deve respeitar a autonomia da vontade.
   Somente em relação ao "[...] paciente menor de idade ou de adulto que não esteja no pleno uso de suas faculdades mentais, independentemente de estarem representados ou assistidos por terceiros" (art. 3), é que a resolução autoriza ao médico não aceitar a recusa ao tratamento proposto.
    Perceba-se que a norma não dá ao médico direito de ignorar indiscriminadamente a recusa do paciente. Ele estabelece que, em relação às pessoas que não tem condições de manifestar sua vontade (CC, arts. 3 e 4), deve o médico tomar cuidado e, se perceber que se trata de uma situação de risco relevante à saúde para o incapaz e até para terceiros, negar a recusa ao tratamento. Deve, nessa situação, insistir com os familiares e representantes legais do paciente na realização do tratamento sugerido.
   O art. 4 da resolução chega, inclusive, a estabelecer que, em caso de discordância insuperável entre o médico e o representante legal ou familiares do paciente incapaz, a situação deve ser resolvida mediante comunicação aos órgãos competentes (Ministério Público, Polícia, Conselho Tutelar etc). Logo, a própria resolução deixa claro que o médico não irá simplesmente "fechar os olhos" para os interesses da família e representantes legais do incapaz. O que a resolução exige é que o médico, diante de uma situação de grave risco a saúde do incapaz, deve, sim, tomar providências para salvar o incapaz. E aqui um detalhe importante: não obstante se trate de um menor, quando ele tenha condição de manifestar
   A resolução, ainda, em seu art. 5, em hipótese alguma a recusa terapêutica será admitida, qual seja, em casos de abuso de direito. Abuso de direito, segundo a resolução, ocorrerá quando a recusa terapêutica colocar em risco a saúde de terceiros ou quando diante de situações de doenças transmissíveis ou de qualquer outra condição semelhante que exponha a população a risco de contaminação.
    Ao que nos parece, a norma é razoável, pois abrange a recusa terapêutica de paciente incapaz, desprotegido, que não pode tomar a decisão sobre sua própria saúde ou vida. Evidente que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sem lei (CF, art. 5, II). Acontece que a resolução regula a situação de quem não tem condições de averiguar o que é melhor para si.
   É importante se ter em mente que a criança é dever não só da família, como também da sociedade e do Estado (CF, art. 227). Esse dispositivo constitucional deixar claro que a todos nós, não só aos pais ou representantes legais, cabe a obrigação de assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de qualquer negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
   Essa interpretação deve ser estendida, também, para os adultos que, de algum modo não possam exprimir sua vontade, pois, na mesma condição se encontram. Não é a toda a previsão do art. 4º do Código Civil.
   A jurisprudência do país já se posicionou no sentido de que o profissional da saúde tem o dever de, em iminente perigo de vida, empreender todas as diligências necessárias ao tratamento do paciente, independentemente do consentimento dele ou da própria família, in verbis:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. TRANSFUSÃO DE SANGUE. TESTEMUNHA DE JEOVÁ. RECUSA DE TRATAMENTO. INTERESSE EM AGIR. Carece de interesse processual o hospital ao ajuizar demanda no intuito de obter provimento jurisdicional que determine à paciente que se submeta à transfusão de sangue. Não há necessidade de intervenção judicial, pois o profissional de saúde tem o dever de, havendo iminente perigo de vida, empreender todas as diligências necessárias ao tratamento da paciente, independentemente do consentimento dela ou de seus familiares. Recurso desprovido.(Apelação Cível, Nº 70020868162, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em: 22-08-2007). (grifamos)

  Em outro precedente, o Judiciário chegou a negar pedido de fornecimento gratuito de medicação a um menor, entendendo que o tratamento adequado para salvar a sua vida era a transfusão de sangue e que o medicamento só teria sido cogitado após a negativa da família no procedimento por razões religiosas. Posicionou-se, o julgado, pela restrição do direito fundamental à liberdade religiosa, com base no postulado da proporcionalidade. Abaixo a ementa do precedente:

EMENTA: DIREITO À VIDA. TRANSFUSÃO DE SANGUE. TESTEMUNHAS DE JEOVÁ. DENUNCIAÇÃO DA LIDE INDEFERIDA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. LIBERDADE DE CRENÇA RELIGIOSA E DIREITO À VIDA. IMPOSSIBILIDADE DE RECUSA DE TRATAMENTO MÉDICO QUANDO HÁ RISCO DE VIDA DE MENOR. VONTADE DOS PAIS SUBSTITUÍDA PELA MANIFESTAÇÃO JUDICIAL. O recurso de agravo deve ser improvido porquanto à denunciação da lide se presta para a possibilidade de ação regressiva e, no caso, o que se verifica é a responsabilidade solidária dos entes federais, em face da competência comum estabelecida no art. 23 da Constituição federal, nas ações de saúde. A legitimidade passiva da União é indiscutível diante do art. 196 da Carta Constitucional. O fato de a autora ter omitido que a necessidade da medicação se deu em face da recusa à transfusão de sangue, não afasta que esta seja a causa de pedir, principalmente se foi também o fundamento da defesa das partes requeridas. A prova produzida demonstrou que a medicação cujo fornecimento foi requerido não constitui o meio mais eficaz da proteção do direito à vida da requerida, menor hoje constando com dez anos de idade. Conflito no caso concreto dois princípios fundamentais consagrados em nosso ordenamento jurídico-constitucional: de um lado o direito à vida e de outro, a liberdade de crença religiosa. A liberdade de crença abrange não apenas a liberdade de cultos, mas também a possibilidade de o indivíduo orientar-se segundo posições religiosas estabelecidas. No caso concreto, a menor autora não detém capacidade civil para expressar sua vontade. A menor não possui consciência suficiente das implicações e da gravidade da situação pata decidir conforme sua vontade. Esta é substituída pela de seus pais que recusam o tratamento consistente em transfusões de sangue. Os pais podem ter sua vontade substituída em prol de interesses maiores, principalmente em se tratando do próprio direito à vida. A restrição à liberdade de crença religiosa encontra amparo no princípio da proporcionalidade, porquanto ela é adequada à preservar à saúde da autora: é necessária porque em face do risco de vida a transfusão de sangue torna-se exigível e, por fim ponderando-se entre vida e liberdade de crença, pesa mais o direito à vida, principalmente em se tratando não da vida de filha menor impúbere. Em conseqüência, somente se admite a prescrição de medicamentos alternativos enquanto não houver urgência ou real perigo de morte. Logo, tendo em vista o pedido formulado na inicial, limitado ao fornecimento de medicamentos, e o princípio da congruência, deve a ação ser julgada improcedente. Contudo, ressalva-se o ponto de vista ora exposto, no que tange ao direito à vida da menor. (TRF4, AC 2003.71.02.000155-6, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, DJ 01/11/2006) (grifamos)

    Evidentemente que a situação não é simples. Há vários interesses em jogo. A história da medicina é um arcabouço literário sobre o problema envolvido. Até que ponto tem um profissional da saúde o poder de impor um procedimento, quando esse procedimento viola a cultura ou crença da família, o as quais, diga-se de passagem, também são direitos fundamentais?
  Mas o que está envolvido é direito à vida e à saúde de alguém que não pode sequer exprimir sua vontade e a situação de risco relevante a sua saúde, bem como a saúde e a vida de terceiros, que possam ser atingidos pela decisão dos familiares ou representantes legais do paciente.
  E o profissional da saúde, como fica? Qual a conduta deles quando diante de um eminente risco a vida de um paciente e da decisão da família em recusar o tratamento? Se o médico fizer o tratamento, será processado por desrespeitar um direito fundamental (liberdade de crença ou valores culturais), e se não o fizer será processado pela sociedade ou até pela própria família, por negligência.
  Enfim, a melhor saída é sempre a lucidez. Os profissionais da saúde devem prestar todas as informações a seus pacientes e familiares, a esclarecer a real situação do enfermo (de forma muito clara - CDC, art. 6, II), e, os familiares, por sua vez, devem ter a sensibilidade de compreender que estão tratando da vida e da saúde de uma pessoa que está sob sua responsabilidade.
   O mais garantido, ao médico, em situação de recusa a tratamento médico por familiares do paciente ou representantes legais, é adotar o procedimento indicado na própria resolução:

a) registrar a recusa do paciente no prontuário e comunicá-lo ao diretor técnico do estabelecimento de saúde, para que esse tome as medidas necessárias perante as autoridades públicas (art. 6). Nessa situação, importante colher a assinatura do paciente ou responsáveis legais, em documento escrito que relate o fato com detalhes e a recusa terapêutica, colhendo a assinatura de duas testemunhas presenciais (art. 11).

b) ou, então, utilizar-se da faculdade prevista no §1º do art. 36 do Código de Ética da Medicina, ou seja, renunciando ao atendimento, mediante comunicação prévia ao paciente ou representante legal, assegurando a continuidade dos cuidados e fornecendo todas as informações necessárias ao médico que o suceder. Se não houver outro colega, o médico deve continuar o tratamento até que outro profissional assuma. Vide art. 7 a 9 da Resolução. Nessa situação, importante ao profissional registrar detalhadamente o fato e comunicar o diretor técnico do estabelecimento de saúde. 

  Notícia sobre o assunto acessível em: STF. Acessado em: 08.01.2020.