A Fazenda Pública não pode "penhorar" administrativamente seus bens

O crédito tributário, há muito, possui uma série garantias e privilégios, verdadeiras medidas acauteladoras do Poder Público, para obrigar o contribuinte ao pagamento. O Código Tributário Nacional já inicia o Capítulo VI do Título III do Livro II deixando claro que as garantias atribuídas ao crédito tributário não exclui outras que sejam expressamente previstas em lei, o que mostra o leque de abertura que legislador escolheu para garantir o pagamento dos tributos. 

O crédito tributário, por exemplo, pode recair sobre a todo e qualquer bem e renda de qualquer origem ou natureza, inclusive com cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade voluntárias, do sujeito passivo, do seu espólio ou sua massa falida, à exceção dos bens e rendas impenhoráveis (AgRg no REsp. 1161643/RS; CTN, art. 184).

Outro exemplo diz respeito à fraude à execução fiscal. Para se reconhecer fraude à execução fiscal, basta a inscrição em dívida ativa, ou seja, após a inscrição do crédito tributário em dívida ativa, qualquer alienação de bens do devedor considerar-se-á em fraude (REsp. 1141990/PR; CTN, art. 185).

Além disso, após a citação do devedor tributário, em execução fiscal, se aquele não pagar o tributo, não apresentar bens à penhora e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz poderá determinar a indisponibilidade de seus bens e direitos (CTN, art. 185-A). Essa indisponibilidade, segundo o Superior Tribunal de Justiça, restringe-se às hipóteses de esgotamento de todas diligências de busca de bens penhoráveis (Súmula 560). 

Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido penhora de dinheiro, mesmo sem ter esgotar as diligências de busca de bens e direitos penhoráveis (REsp. 1184765/PA; AgInt no AREsp 1554235/SP). Isso quase tornou letra morta o disposto no art. 8º da Lei n. 6.830/80, que dá o prazo de 5 (cinco) dias para o devedor nomear bens à penhora em execução fiscal. Ora, é evidente que o Fisco vai recusar a oferta do devedor e requerer a penhora on line de dinheiro, como a prática tem demostrado. Ainda bem que alguns juízes de direito têm interpretado o art. 8º e 11º da Lei n. 6.830/80 de forma sistemática e finalística, para entender que, se os bens ofertados pelo devedor forem adequados a garantir o juízo, não há fundamento para a recusa.

Há outros tantos privilégios em benefício do Fisco, como preferência do crédito tributário a qualquer outro crédito, a exceção do crédito trabalhista e de acidente de trabalho (CTN, art. 186), e não estar ele sujeito a concurso de credores (CTN, art. 186 e 187; Lei n. 6.830/80, art. 29). Esse e outros privilégios e garantias acautelam o crédito tributário. 

Mas não fosse suficiente todos os privilégios e garantias já existentes, a Lei n. 10.522/02, com as alterações legislativas posteriores, acrescentou outras garantias protetivas aos créditos tributários. Uma dessas garantias está o poder da Fazenda Pública, para quando o devedor não pagar o débito após intimação em processo administrativo, de averbar a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponível (art. 20-B, §3º, II).

Note-se que o Código Tributário Nacional já previa uma possibilidade de indisponibilidade de bens (art. 185-A. Mas essa indisponibilidade era decretada pelo juiz competente. Não havia, então, necessidade alguma da previsão contida no supracitado dispositivo.

Com o advento desse art. 20-B, §3º, II, da Lei n. 10.522/02, na verdade, deu-se poderes ao administrador público de decretar a indisponibilidade de bens e direitos do sujeito passivo, sem a necessidade de um processo judicial. Em outras palavras, o administrador público passou a ter poderes de juiz de direito. Parece que nossos Governantes estão direcionando a sociedade para uma extinção da execução fiscal judicial e substituição por uma execução fiscal administrativa.

Atento à gravidade dessa atribuição de poderes quase absolutos à Fazenda Pública, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento virtual realizado em 09.12.2020 (ADI 5881, 5886, 5890, 5925, 5931 e 5932), decidiu pela inconstitucionalidade parcial do art. 20-B, §3º, inciso II. Considerou, a Corte, inconstitucional a parte do dispositivo que autoriza o Fisco tornar indisponível os bens e direitos, em processo administrativo. Fica permitida a averbação da certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos, mas não a indisponibilidade dos mesmos.

Isso parece adequado e justo. O cidadão particular não tem esse direito (de tornar indisponível os bens de seu devedor sem a intervenção do Poder Judiciário). Por que razão o Fisco o deveria ter?

É importante se ter cuidado para não se dar, ao administrador público, em processo administrativo, poderes muito similares a de juízes de direito em execução fiscal, sob pena de restringir gravemente os direitos previstos na Constituição. Lembre-se que o credor, na hipótese em comento, é a mesma pessoa quem decide sobre os atos do processo. Que tipo de defesa terá o cidadão em um processo administrativo de execução em que o próprio interessado em receber o crédito é quem decide sobre o que pode ou não pode? O processo, certamente, encaminhará para algo parecido à inquisição, uma verdadeira caça as bruxas, sem qualquer imparcialidade do julgador. Ao devedor restará sucumbir.

O ideal é que a Fazenda Pública tivesse os mesmos direitos e deveres processuais que o cidadão comum, sob pena de se trazer de volta o Estado Absolutista, em que prevalecia a máxima the king can do no wrong (o Estado não erra). Estado Provedor não significa poder absoluto. Estado Provedor significa um Estado que garante a efetividade dos direitos fundamentais, com competências positivas (de fazer), mas também com competências negativas (não fazer). 

Ao que parece a Constituição Federal tem por finalidade restringir o poder do Estado e não o contrário. Um texto que estabelece direitos fundamentais e normas de competência, delimita o poder estatal, restringindo a sua atuação. Previsão legal no sentido da norma que foi comentada aqui encaminha para a transgressão da Carta Magna. Não foi à toa que o Supremo Tribunal Federal a declarou essa inconstitucional.

Então, cidadão, fique atento e defenda seus direitos. Eventual imposição ilegal e inconstitucional entre em contato com nossa equipe.