TRIBUTAÇÃO DOS SOFTWARES

    A tributação dos softwares envolve muito debate e muita controvérsia. E isso porque tanto os Municípios, quanto os Estados pretendem tributar essa atividade.

    Em 2015, o Convênio n. 181, deixa clara a posição do CONFAZ, no sentido de que incide ICMS nas operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponsibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por meio de transferência eletrônica de dados.

    E assim se conclui, pois referido convênio autoriza a redução da base de cálculo do ICMS sobre essas atividades, até alcançar uma carga tributária mínima de 5%.

    Por outro lado, em 2016, a LC n. 157, alterou os itens 1.03 e 1.04, alargando o seu espectro, para estabelecer que incide ISSQN sobre o processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos e congêneres, bem como elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado.

    Fica claro, então, que o legislador complementar entende que a construção de softwares é um serviço, não importando o meio de sua disponibilização ao usuário (programa baixado em computador, programa disponibizado em nuvens ou streamings), e como tal deve ser tributado pelo imposto municipal.

     A partir de então, inicia-se uma "guerra fiscal", na busca da prevalência dos interesses de cada ente federativo.

     O e. Supremo Tribunal Federal, em 1993, definiu que, em se tratando de software vendido por meio físico, em cópias ou exemplares produzidos em série e comercializados no varejo, como "software de prateleira", incide ICMS. Contudo, se o software for comercializado mediante licença de cessão de uso do programa de computador, ou seja, se se tratar de um bem incorpóreo, incide ISSQN. Vide RE n.176.626.

    O e. Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, consolidou entendimento de que os programas de computador criados e vendidos de forma impessoal, avulsa e aleatória, são tributados pelo ICMS, mas se o software for desenvolvido de forma personalizados, com exclusividade, para determinados clientes, estará no âmbito de incidência do ISSQN. Vide AgInt no REsp. n. 1.553.801/SP e AgInt no AREsp. n. 571.604/PR.

   Perceba-se que o STJ criou outro problema. Ele não se limitou a antiga posição do STF anuciada no RE 176.626 (bem corpóreo é ICMS; bem incorpóreo é ISSQN). Ele abriu o leque de discussão, sedimentando na ideia de que o software tem natureza de serviço e que o que importa não é se ele é vendido por meio físico ou não, mas, sim, se o serviço que está sendo prestado de forma pessoal (incidência do ISSQN) ou impessoal (incidência do ICMS).

      Bem, para tentar explicar a atual zona cinzenta em que está a solução do problema da tributação dos softwares, gostaríamos de sugerir o vídeo-palestra veiculado pelo Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul (IARGS), envolvendo o tema.

   

    Acesso ao vídeo-palestra sobre tributação do software em: IARGS