"DECLARAÇÃO PRÉVIA DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO"

  

   O Governo, na ânsia de encontrar recursos que lhe faltam para cumprir com suas obrigações constitucionais, criou, por meio da Medida Provisória n. 685/2015 (DOU 22.07.2015), a obrigação de declarar planejamentos tributários. Essa obrigação será chamada nesse trabalho de “Declaração Prévia de Planejamento Tributário”, que caracteriza bem o tema, pois envolve o dever de informar o Fisco, antes mesmo de qualquer procedimento de fiscalização. Abaixo o texto do art. 7º da referida medida provisória:

Art. 7º O conjunto de operações realizadas no ano-calendário anterior que envolva atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo deverá ser declarado pelo sujeito passivo à Secretaria da Receita Federal do Brasil, até 30 de setembro de cada ano, quando:

I - os atos ou negócios jurídicos praticados não possuírem razões extratributárias relevantes;

II - a forma adotada não for usual, utilizar-se de negócio jurídico indireto ou contiver cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico; ou

III - tratar de atos ou negócios jurídicos específicos previstos em ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Parágrafo único. O sujeito passivo apresentará uma declaração para cada conjunto de operações executadas de forma interligada, nos termos da regulamentação.

   O projeto de lei de conversão da referida medida provisória (MPV n. 66/2015) flexibiliza, um pouco, as exigências acima, modificando o texto original do supracitado art. 7º e criando duas hipóteses do aqui nominado “Declaração Prévia de Planejamento Tributário”. Mesmo assim, deixa a critério da Receita Federal do Brasil a especificação de quais atos ou negócios jurídicos entende como de declaração obrigatória. Abaixo, o texto da referida norma:

Art. 7º O conjunto de operações realizadas no ano-calendário anterior que envolva atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo será declarado pelo sujeito passivo à Secretaria da Receita Federal:

I – obrigatoriamente nas hipóteses de atos ou negócios jurídicos específicos previstos em ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil;

II – facultativamente, quando:

a) os atos ou negócios jurídicos praticados não possuírem razões extratributárias relevantes; ou

b) a forma adotada não for usual, utilizar-se de negócio jurídico indireto ou contiver cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de contrato típico.

§ 1º O sujeito passivo apresentará uma declaração para cada conjunto de operações executadas de forma interligada, nos termos da regulamentação.  

§ 2º Será permitido ao sujeito passivo, na declaração, demonstrar a existência de motivos pelos quais praticou atos ou firmou negócios jurídicos sem razões extratributárias relevantes, adotou forma não usual, optou por negócio jurídico indireto ou cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de contrato típico.

   Essa “inovação” não é tão nova assim. O Governo, desde 2002, já pretendia estabelecer facilidades ao Fisco para atingir atos ou negócios jurídicos que visassem reduzir e evitar tributo ou postergar seu pagamento, conforme se pode verificar no art. 14 da Medida Provisória n. 66/2002. Veja-se que essa redação é bem próxima da regra do referido art. 7º, ao estabelecer, essa, obrigação de declarar planejamento tributário, que vise reduzir e evitar tributo ou postergar seu pagamento. Acontece que, à época, o legislativo não acatou tal regramento, retirando do texto da sua conversão na Lei n. 10.673/2002.

   No entanto, não é demais lembrar que é base do Direito brasileiro a regra segundo a qual a prova incumbe a quem alega (art. 333, do CPC). No Direito Tributário, na fase de ‘investigação fiscal’, não é diferente. Em outras palavras, deve-se presumir inocência até que o Fisco prove o contrário. Essa é, ao menos, a dicção do disposto no art. 9º do Decreto n. 70.235/72, in verbis:

Art. 9.º. A exigência do crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (grifamos)

   A respeito do tema, comentários ao supracitado artigo, em trabalho de autoria do Auditor-Fiscal Gilson Wessler Michels (DRJ/Florianópolis/SC), in verbis:

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS E ÔNUS DA PROVA – De há muito firmou-se o entendimento de que a presunção de legitimidade dos atos administrativos não serve como meio de supressão de lacunas probatórias. E tal entendimento, antes de ser resultado de qualquer formulação doutrinária ou jurisprudencial, nasce diretamente da lei, posto que, como se depreende da parte final do caput do artigo 9.º do Decreto n.º 70.235/1972, os autos de infração e notificações de lançamento “deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito”. Justificada resta hoje a disposição legal, em razão de que, no âmbito de um procedimento obrigatoriamente informado por princípios como o do contraditório e o da ampla defesa, inadmissível torna-se o desequilíbrio na repartição do ônus probatório. Certo é que as ações fiscais, por estarem submetidas ao princípio inquisitivo – circunstância, por vezes, indispensável aos procedimentos de caráter investigativo -, podem até ser conduzidas unilateralmente por parte da autoridade fiscal; entretanto, os resultados desta conduta unilateral devem ficar devidamente consubstanciados por provas – nos termos do direito -, sob pena de, em assim não sendo, restar comprometida a possibilidade concreta (e constitucionalmente assegurada pela Constituição Federal no inciso LV do artigo 5.º) de o contribuinte, na fase litigiosa do procedimento fiscal, contraditar os argumentos e meios utilizados pelo fisco para embasar o lançamento. A presunção de legitimidade opera no sentido da atribuição de validade aos atos administrativos, caso não restem concreta e eficazmente invalidados pelo contribuinte (de se lembrar a inadmissibilidade da negação geral); nesta hipótese, a presunção atribui força tal ao ato que pode ele instrumentar as medidas seguintes na direção de sua execução forçada. (Processo Administrativo Fiscal: Anotações ao Decreto n. 70.235, 06.03.1972. Versão 11, atualizada até 31/Dezembro/2005).

   Atualmente, a lei até permite que se desconsiderem atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. Essa autorização, todavia, exige que o Fisco constitua prova e fundamentos a justificar seu entendimento, os quais deverão ser apresentados em procedimento fiscal regular. Essa é a inteligência do disposto no art. 116, parágrafo único, do CTN:

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. 

   Pelo que se pode verificar, com a nova regra da Medida Provisória n. 685/2015, inventou-se uma inversão de ônus probatório no Direito Tributário, impondo ao contribuinte o dever de demonstrar sua boa-fé. Dizendo de outro modo, segundo essa nova diretriz, a má-fé se presume, a boa-fé se prova.

 Um dado interessante a se evidenciar é que a “Declaração Prévia de Planejamento Tributário” está sendo imposta, indistintamente, tanto a pessoas jurídicas, quanto a pessoas físicas, sujeitas a imposição tributária. A expressão “sujeito passivo”, constante na regra do art. 7º supracitado, tanto na medida provisória, quanto na lei de conversão, denota que o dever de informar sobre estratégias tributárias envolve a todos.

   Outro aspecto interessante e preocupante é subjetividade trazida pela norma em questão. Essa subjetividade está presente quando a nova legislação deixa, a definição sobre as hipóteses de declaração obrigatória, a critério da Receita Federal (art, 7º, I, da PLV n. 22/2015). Ela se mostra ainda mais presente na utilização da palavra “relevantes”, na expressão “[...] não possuírem razões extratributárias relevantes”, constante na alínea ‘a’ do inciso II do art. 7º da PLV n. 22/2015. O conceito de “razões extratributárias” já demanda bastante esforço, quiçá o entendimento do que se pode considerar como “relevante”.  Fica claro que a norma deixa ao arbítrio do Fisco a decisão sobre a extensão e os efeitos dessa nova obrigação.

    Além de tudo isso, essa nova normatividade imporá, a todos, mais do que já se impõe hodiernamente, a necessidade de consulta rotineira a profissionais da área de contabilidade e da advocacia, pois entender o que significa “forma não usual”, “negócio jurídico indireto” e “cláusula que desnature os feitos de contrato típico” exige muito mais do que o conhecimento de uma pessoa normal.

   Mas para não ser injusto, reconhece-se que a medida traz, ao menos, um benefício. Na hipótese da Receita Federal do Brasil não reconhecer o planejamento tributário como legítimo, o interessado terá o direito de pagar o tributo e juros de mora (SELIC), sem imposição de penalidade, no prazo de 30 dias de sua intimação.

   Enfim, é extremamente importante que todos, pessoas jurídicas e físicas, estejam atentas a essa nova obrigação tributária, para que não sejam surpreendidas com autuações vultuosíssimas, já que além dos juros, poderá ser imposta multa no equivalente a 75% sobre a totalidade do tributo devido, ou seja, a obrigação pode ser elevada em quase 100% da obrigação principal.