DIREITO À REINCLUSÃO NO SIMPLES NACIONAL
1. Introdução
Diante de um quadro de crise econômica e de saúde pública no país, não são poucas as empresas que não conseguem cumprir com suas obrigações, especialmente para com o Fisco.
Micro e pequenas empresas,
diante dessa realidade, acabam não conseguindo cumprir com suas obrigações
tributárias. E, em razão disso, são excluídas do regime tributário protetivo
chamado SIMPLES NACIONAL.
O presente post tem por
objetivo debater a possibilidade, ou não, dessas empresas de pequeno porte postularem
a sua reinclusão no SIMPLES NACIONAL, mediante pedido à destempo, ou seja, mesmo
após perdido o prazo concedido para regularização das pendências.
O presente trabalho abordará,
num primeiro momento, o direito a um tratamento protetivo das micro e pequenas
empresas e, num segundo momento, a questão se essas empresas têm direito ou não
de serem reincluídas no regime protetivo mesmo após terem perdido o prazo
concedido para regularização.
2. Direito fundamental das micro e pequenas empresas a um tratamento mais favorecido
O importante, nesse tópico, é entender
a estrutura constitucional a respeito das micro e pequenas empresas.
O art. 170 da Constituição Federal estabelece que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa e tem por finalidade a dignidade da pessoa humana. Estabelece, ainda, que deverá ser observado, dentre outros, o princípio do tratamento favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte.
Isso significa dizer que nosso Poder Constituinte Originário enalteceu o livre exercício de qualquer atividade econômica e a proteção das micro e pequenas empresa a nível de princípio constitucional, ligados intimamente à existência digna do ser humano.
O disposto no art. 179 da Constituição Federal reforça esse argumento, ao estabelecer que os entes federados têm obrigação de dispensar às micro e pequenas empresas tratamento jurídico diferenciado e a incentivar suas atividades, pelos mais variados meios, elencados exemplificativamente no referido dispositivo.
Não por outra razão que a
Constituição Federal também estabelece, no Título VI, Capítulo I, Seção I (Princípios
Gerais do Sistema Tributário Nacional), que o Poder Público deverá editar lei
complementar disciplinando tratamento
diferenciado e favorecido às microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive, com regimes tributários especiais (art.
146, III, 'd' e parágrafo único, da CF).
Em outras palavras, a Constituição elevou a proteção das micro e pequenas empresas à nível de direito fundamental, apoiado nos princípios da liberdade de exercício de qualquer atividade econômica e profissão e da dignidade humana.
Perceba-se que a dignidade humana está enaltecida no art. 1º da Constituição Federal como sendo um dos pilares da coluna vertebral da nossa República Federativa do Brasil. Sem ela a estrutura desbanca. Isso significa que a liberdade do exercício de atividade econômica e a proteção das empresas de pequeno porte não podem ser desconsideradas sem razões extraordinárias que justifique.
3. Direito à reinclusão no SIMPLES NACIONAL
Compreendido que a proteção das microempresa e empresas de pequeno porte foi erigida à direito fundamental, cabe desbaratar a questão de ser possível, ou não, a reinclusão da empresa no regime simplificado, mesmo após ter perdido o prazo para regularização das pendências que justificaram sua exclusão.
A exclusão da empresa do regime simplificado é um dever do Poder Público, quando diante de violação dos ditames legais e constitucinoais. Segundo dispõe o inciso V do art. 17, combinado com o inciso I do art. 29 da Lei Complementar n. 123/2006, a empresa enquadrada no SIMPLES, que tiver débito com as Receitas Públicas federal, estadual e municipal será excluída do regime.
Na prática, o Fisco intima a empresa da sua exclusão, informando que, se regularizadas as pendências no prazo de 30 dias, ela será tornada sem efeito.
Então, o que se questiona é o seguinte: a empresa que satisfizer todas as pendências que motivaram a sua exclusão após esse prazo de 30 dias perde o direito de postular sua reinclusão?
Pois bem, pela leitura da lei fica claro que o fim da norma jurídica em questão é estimular o contribuinte a se manter regular no pagamento das obrigações tributárias. O meio adotado pela norma para provocar esse estímulo foi a imposição de penalidade de exclusão do regime.
Então, a negativa de reinclusão
das micro e pequenas empresas no regime simplificado, mesmo após terem sido solucionados os motivos ensejadores da sua exclusão, ao nosso entender, viola o princípio
da liberdade de exercício da atividade econômica e do princípio do tratamento
protetivo às empresas de pequeno porte, sob a ótica do postulado da
proporcionalidade.
Nas palavras do professor
Humberto Ávila, o postulado normativo da proporcionalidade "[...] depende
do imbricamento entre bens jurídicos e da existência de uma relação meio/fim
intersubjetivamente controlável. [...]"[1]. Explica
o mestre que "[...] aplica-se sempre que houver uma medida concreta destinada
a realizar uma finalidade [...]"[2].
O que se percebe é que a situação ora analisada não ultrapassa a um exame de proporcionalidade. O bem juridicamente protegido pela Lei Complementar n. 123/2006 é a proteção constitucional dispensada às micro e pequenas empresas. Sua finalidade é facilitar e estimular suas atividades.
Certamente, a regularidade fiscal é um dos requisitos para a inclusão e manutenção da empresa no regime simplificado (art. 17, inciso V, da LC n. 123/2006). Não por outra razão, a lei autoriza a exclusão da empresa que não mantém essa regularidade fiscal. Até por uma questão de isonomia tributária, as empresas devem, sim, manter sua integridade fiscal, para fazer jus ao benefício concedido. Mas não é isso que se questiona.
O que se questiona é a aplicação desproporcional do supracitado inciso V do art. 17, combinado com o inciso I do art. 29 da Lei Complementar n. 123/2006, em sintonia com o §2º do art. 16 do mesmo diploma legal.
Veja-se que o referido art. 16, §2º, da Lei Complementar n. 123/2006, autoriza pedido de inclusão no SIMPLES, desde que feito até o dia 31.01, in verbis:
Art. 16. A opção
pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa
e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do
Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.
[...]
§ 2o A opção de que trata o caput deste artigo deverá ser realizada no mês de janeiro, até o seu último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção, ressalvado o disposto no § 3o deste artigo.
[...]
Então, se a empresa quitar todos os débitos existentes no SIMPLES NACIONAL, incluindo aqueles que motivaram o Termo de Exclusão, antes do fim do prazo estabelecido no §2º supracitado, não há motivo para vedar sua reinclusão no regime.
Entendimento em sentido diverso, smj, acarreta interpretação desproporcional ao fim almejado tanto pela Constituição Federal, quanto pela Lei n. 123/2006. Ora, a empresa terá pago a dívida que motivou a sua exclusão dentro do prazo legal previsto no art. 16 retro. Nada justifica o empecilho para sua reinclusão.
Se a finalidade da norma jurídica, como visto acima, é estimular a regularidade fiscal e incentivar o micro e pequeno empreendimento, pode-se dizer que, com a regularização fiscal (mesmo à destempo), essa finalidade foi alcançada. Em realidade, só faltaria um mero ato formal; um mero detalhe burocrático, que não pode se sobrepor aos ditames constitucionais.
O meio adotado pela norma sancionatória, embora abstratamente constitucional, no presente caso hipotético, revela-se desproporcional, pois sua eficácia (exclusão da empresa) não contribui para a promoção gradual do fim almejado (pagamento dos tributos e fomento das empresas de porte reduzido). A finalidade da norma é manter o pagamento dos tributos pelos contribuintes.
Negar esse direito é violar o direito fundamental ao livre exercício da atividade econômica e tratamento privilegiado às empresas de pequeno porte. Perceba-se que a manutenção da exclusão da empresa do SIMPLES, acarreta o desprestígio do princípio do tratamento favorecido às micro e pequenas empresas, pois causa o encerramento das suas atividades, demissão de funcionários, perda de arrecadação pelos entes públicos, ou seja, o desestímulo da economia. Lembre-se que o custo de conformidade (de adaptação) com o regime geral de tributação é muito alto, considerando o curto tempo que a empresa deve providenciar essas modificações e as suas condições estruturais e financeiras.
Uma
decisão pela reinclusão no regime simplificado, por outro lado, se mostra
coerente com os postulados constitucionais, pois não só estimula o cumprimento
das obrigações tributárias, como também preserva a manutenção das atividades
empresariais de pequenas empresas.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, quando do julgamento do Agravo de Instrumento n. 5019244-45.2018.4.04.0000/RS, analisou uma situação em que a empresa demandante havia sido excluída em setembro de 2017, sem que tenha havido o pagamento da dívida no prazo de 30 dias concedido para regularização das pendências. O Tribunal se manifestou no sentido de que "[...] quando o contribuinte promove o pagamento desses débitos ou, ainda, quando tenta regularizá-los (mediante parcelamento), mesmo que à destempo, por estar evidenciada a sua boa-fé, deve ser oportunizada sua reinclusão no SIMPLES".
Abaixo, a ementa do referido julgado:
EMENTA:
TRIBUTÁRIO.
SIMPLES. EXCLUSÃO. BOA FÉ. DEMONSTRAÇÃO. REINCLUSÃO. 1. A entrada,
permanência e reingresso no Simples Nacional às microempresas e
às empresas de pequeno porte está vedada quando estas possuírem dívidas
tributárias, cuja exigibilidade não esteja suspensa. 2. Em sendo demonstrada
pelo contribuinte sua boa fé, este Tribunal tem entendido pela viabilidade
de sua reinclusão no SIMPLES. 3. A referida boa-fé pode vir a ser
comprovada tanto mediante o pagamento dos débitos, quanto pela
tentativa de sua regularização via parcelamento, ainda que este seja
feito a destempo. 4. No caso dos autos, está-se diante de
contribuinte que regularizou os débitos fiscais, mediante parcelamento,
que, todavia, foi realizado a destempo, não havendo a União impugnado
os pagamentos realizados, ou mesmo feito referências acerca da insuficiência de
seus valores. 5. Agravo de instrumento provido. (TRF4, AG
5019244-45.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado
aos autos em 12/09/2018) (grifamos)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. REINCLUSÃO NO SIMPLES. REGULARIZAÇÃO DO DÉBITO. POSSIBILIDADE. 1. Arredados os motivos para ensejaram a exclusão da agravada do Simples, regularizados os débitos do contribuinte no prazo legal assinalado, faz-se possível sua reinclusão neste regime tributário, de forma a viabilizar não apenas a continuidade de suas atividades, como, também a regularização de suas pendências. 2. Agravo de instrumento improvido. (TRF4, AG 5016085-60.2019.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 23/07/2019) (grifamos)
TRIBUTÁRIO.
SIMPLES NACIONAL. ART. 31 DA LC Nº 123/2006. PRAZO DA CIÊNCIA DA COMUNICAÇÃO DA
EXCLUSÃO PARA REGULARIZAÇÃO. BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE. PROPORCIONALIDADE. 1. O
art. 31 da LC nº 123/2006 permite a permanência no Simples Nacional mediante
demonstração da regularização do débito em 30 dias contados da ciência da
comunicação da exclusão. 2. Em que pese a aparente legalidade do ato de
exclusão, a inexistência de prejuízo ao erário aliada ao entendimento de que a
relação entre os contribuintes e a Fazenda também deve pautar-se pelo princípio
da confiança (boa-fé), não pode ser desconsiderado o fato de o contribuinte ter
efetuado o pagamento de seus débitos, não agindo, portanto, de má-fé, o que lhe
permite permanecer no programa de parcelamento, sendo desproporcional o ato de
sua exclusão. 4. Apelação desprovida. (TRF4 5000925-09.2013.404.7209,
Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado
aos autos em 02/04/2014). (grifamos)
TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. Considerando as peculiaridades do caso concreto, mostra-se desproporcional o ato administrativo de exclusão do Simples Nacional. (TRF4, AC 5004415-52.2016.4.04.7009, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 26/10/2017) (grifamos)
Assim, plenamente cabível a reinclusão das empresas de pequeno porte que satisfizerem as obrigações que motivaram a sua exclusão do SIMPLES NACIONAL, mesmo que tenham perdido o prazo de 30 dias concedido no termo de exclusão.
4. Considerações finais
Pelo que foi verificado acima, a Constituição elevou a proteção das micro e pequenas empresas a nível de direito fundamental, apoiado nos princípios da liberdade de exercício de qualquer atividade econômica e profissão e da dignidade humana.
Além disso, percebeu-se que o objetivo da norma constate no art. 17, I, combinado com o art. 29 da LC n. 123/2006, é estimular o contribuinte a se manter regular no pagamento dos tributos e obrigações acessórias.
Acrescente-se o art. 16 da referida lei complementar, que possibilita pedido de inclusão no regime simplificado desde que feito até o fim de janeiro, com efeitos a contar do primeiro dia do ano-calendário da opção.
Levando essas premissas em conta, a solução constitucional alinha-se pela possibilidade das micro e pequenas empresas serem reincluídas no SIMPLES, mesmo após terem perdido o prazo de 30 dias para regularizar as pendências que justificaram sua exclusão.
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