O FISCO NÃO PODE CONSIDERAR O ICMS EMBUTIDO NO PREÇO PARA O CÁLCULO DO PIS/COFINS

       A União, com base na Lei Complementar n. 70/91, combinado com o disposto na Lei n. 9.718/98, estava considerando, na base de cálculo da contribuição do COFINS, para fins de cálculo do tributo, o ICMS embutido no preço das mercadorias ou nos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, vendidos ou prestados pelo contribuinte.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em decisão tomada no dia 08.10.2014, quando do julgamento do recurso extraordinário n. 240.785/MG, afastou o ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, declarando a inconstitucionalidade do supracitado dispositivo legal. Após várias suspensões do referido recurso, por sete votos a dois, a situação foi decidida em favor dos contribuintes, num processo que durou quase quinze anos.

Com base nesse precedente, contribuintes ganham força para exigir da União que se abstenha de considerar o valor do imposto estadual para cálculo das contribuições sociais supracitadas, bem como restituir os valores já indevidamente pagos.

É importante esclarecer que essa decisão, como foi proferida em sede de recurso extraordinário, fora do sistema da repercussão geral e dos recursos repetitivos, tem eficácia somente entre as partes envolvidas, de modo que aqueles que tiverem interesse em fazer valer essa decisão perante a Receita Federal do Brasil deverão ajuizar ações judiciais para tal fim.

O assunto ainda não está finalizado, pois aguardam julgamento, ainda, de uma Ação Direta de Constitucionalidade e um outro Recurso Extraordinário. Tal realidade reforça o fato de que quem tiver interesse fazer cessar a cobrança e ressarcir-se dos valores cobrados indevidamente, nos termos do recurso extraordinário julgado, terá de buscar o Poder Judiciário.

Alerta-se para um dado importante. Muitos estão alardeando o direito do contribuinte de utilizar o valor pago indevidamente como crédito para fins de compensação administrativa ou utilização como custo para fins de apuração do lucro real, para o cálculo do imposto de renda. Contudo, tal procedimento é prematuro e pode gerar risco de autuações pelo Fisco Federal, na medida em que os valores não estão protegidos pela coisa julgada.